Depositarias no pueden cobrar emolumentos si no tuvieron posesión del inmueble

Depositarias no pueden cobrar emolumentos si no tuvieron

posesión del inmueble

 

tsj.gov.ve

Sentencia del Juez Humberto Angrisano Silva.

 

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL

Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS

15-02-2008

 

PARTE ACTORA: BANCO CARACAS, N.V., instituto bancario domiciliado en Willemstand Curazao, autorizado a operar conforme a las leyes de la Isla de Curazao, Antillas Holandesas en fecha 26 de junio de 1998.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EMILIO LUIS BERRIZBEITIA ARISTIGUIETA, JOSE DOMINGO PAOLI CARIAS y YOLENNY RAMOS HURTADO entre otros, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.099.366, V-6.975.212 y V-13.075.132, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.793, 37.416 y 78.305, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO BARR, S.A., sociedad mercantil constituida en Venezuela, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda el 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, tomo 113-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BADEL MADRID, ALVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ, NICOLAS BADELL BENITEZ, HORACIO DE GRAZIA SUAREZ y JHON GERARDO ELIAS entre otros, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.530.274, V-4.579.772, V-11.533.990, V-13.307.362, V-11.534.056 y V-11.051.852, respectivamente, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032 y 85.854, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA-CUADERNO DE MEDIDAS

EXPEDIENTE: N° 13.317

 

ANTECEDENTES

 

En fecha 30 de enero de 2004, fue interpuesta la presente acción por ejecución de hipoteca por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole conocer al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

 

En fecha 5 de febrero de 2004, el juzgado de la causa admitió la presente acción por cuanto la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En la misma fecha se intimó a la parte demandada a los fines de que apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado a la parte actora intimante dentro de los tres (3) días de despacho siguiente a que conste en autos su intimación la cantidad de dieciséis mil millones de bolívares exactos (16.000.000.000,00) por concepto de capital vencido adeudado y, la cantidad de once mil doscientos cincuenta millones de bolívares exactos (Bs. 11.250.000.000,00), por concepto de intereses compensatorios. En fecha 17 de febrero de 2004, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió reforma de la demanda. Finalmente en fecha 9 de marzo de 2004, admitió la última reforma realizada por la representación judicial de la parte actora.

 

En fecha 5 de febrero de 2004, tal y como fue ordenado en el cuaderno principal se abrió cuaderno de medidas, en el presente juicio y de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de hipoteca, claramente identificado en el expediente, dejando a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de la medida decretada, ordenándose librar oficio al Registro respectivo.

 

En fecha 20 de febrero de 2004, se deja constancia de que la Dra. Yudith Marcano, registradora del Registro Inmobiliario Subalterno del Municipio Chacao del Estado Miranda, recibió oficio Nº 2004-0221 de fecha 5 de febrero de 2004, el día 6 de febrero de 2004, tomando nota de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este juzgado.

 

En fecha 10 de agosto de 2004, en el cuaderno principal el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la solicitud realizada por la parte actora y por cuanto la parte intimada no acreditó haber pagado las cantidades de dinero establecidas en el decreto intimatorio, decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto de la controversia, el cual pertenece a Consorcio Barr, S.A., primero el terreno por haber sido adquirido según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Municipio Chacao del Estado Miranda, el día 7 de febrero de 1991, bajo el Nº 7, Protocolo Primero y segundo las bienhechurías construidas por Consorcio Barr, S.A., según se evidencia del documento de condominio del Conjunto "Four Seasons", protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 1998, bajo el Nº 49, tomo 17, protocolo primero, cuya modificación se realizó en fecha 4 de febrero de 1999, bajo el Nº 1, tomo 6, protocolo primero. Se comisionó al Juzgado Distribuidor de Municipio Especializado en Ejecuciones de Medidas Preventivas y Ejecutivas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que practicase la medida decretada.

 

Le correspondió conocer de la ejecución de la medida al Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fijó oportunidad para practicar la medida de embargo ejecutivo, para el día 18 de octubre de 2004 a las 10:30 a.m., observando este juzgado de la revisión de las actas insertas en el cuaderno de medidas que consta en el folio 45, acta mediante la cual se deja constancia que la juez del Tribunal Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como su secretaria, en compañía de los apoderados judiciales de la parte actora, se trasladaron y se constituyeron en la dirección indicada en el expediente a los fines de practicar medida de embargo ejecutivo decretada en fecha 10 de agosto de 2004, con motivo del juicio de ejecución de hipoteca que sigue Banco Caracas NV contra el inmueble perteneciente al Consorcio Barr, S.A.. En dicha acta se dejó constancia de que se encontraba presente en dicho acto el ciudadano Argenis Rivas, en su carácter de representante de la Depositaria Judicial La General de Depósitos, S.A. y el ciudadano Rafael Benítez en su carácter de práctico, quienes fueron debidamente designados y juramentados por el juez del mencionado tribunal. Asimismo, se dejó constancia que se declaró embargado ejecutivamente el inmueble, trasladándose la posesión jurídica a la Depositaria Judicial, La General de Depósitos, S.A., quien aceptó conforme, declarándose, en consecuencia, la desposesión jurídica del inmueble embargado. Finalmente, a pesar de la oposición realizada por el apoderado judicial de la parte demanda, la juez del tribunal ejecutor ratificó medida de embargo ejecutivo practicada en ese acto, ordenando agregarlo a los autos. En esa misma fecha, se libró cartel de notificación a la parte intimada y se ofició al Registrador Inmobiliario de Registro Público del Municipio Chacao, a los fines de informarle que fue llevada a cabo la medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto de la ejecución de la hipoteca.

 

En fecha 20 de octubre de 2004, el juzgado cuarto de primera instancia dejó constancia en el cuaderno de medidas, folio (78), haber recibido comisión proveniente del Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, referente a la práctica de medida de embargo ejecutivo.

 

En fecha 28 de septiembre de 2004, en virtud de la solicitud realizada por los apoderados judiciales de la parte actora, se acordó oficiar a la Dirección de Inquilinato a los fines de que practique el avaluó sobre el inmueble y fije el canon mensual que deberá pagar la ejecutada para seguir en el inmueble objeto del presente procedimiento en caso de querer seguir ocupándolo, de conformidad con lo establecido en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.

 

En fecha 20 de octubre de 2004, la apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita al juzgado que, en virtud de que se llevó a cabo la medida de embargo ejecutivo en fecha 18 de octubre de 2004, y tomando en cuenta la intervención de los ejecutados de lo cual se pudiera desprender la voluntad de seguir ocupando materialmente el inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, se fije la cantidad que debe pagar el ejecutado a los fines de seguir ocupando el inmueble objeto de ejecución hasta el momento del remate, asimismo solicita se tome en cuenta el valor estimado por el práctico designado, que estimó el valor del inmueble en un monto prudencial de doscientos noventa y un mil seiscientos millones de bolívares (Bs. 291.600.000.000,00).

 

En fecha 28 de septiembre de 2004, mediante auto y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó oficiar a la Dirección de Inquilinato con el objeto de que realice el avalúo correspondiente del inmueble y calcule el canon de arrendamiento mensual.

 

En fecha 11 de noviembre de 2004, se fijó oportunidad para el nombramiento de los peritos avaluadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 19 de noviembre de 2004, se realizó el acto de nombramiento de los peritos valuadores, en el cual ambas partes designaron sus respectivos peritos valuadores, a saber, por la parte actora se designó al ciudadano Alfredo Elias Benzecri Padilla, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-4.116.209, debidamente inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 26.618, por parte del intimado se designó al ciudadano Jesús Guillermo Roos Puche, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-1.137.432; debidamente inscrito en el Colegio de Ingenieros bajo el Nº 5070, consignando carta de aceptación del cargo de ambos, respectivamente. Asimismo, el tribunal procedió a designar como perito avaluador a la ciudadana Katiuska Betancourt, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-12.954.543, debidamente inscrito en el Colegio de Ingenieros bajo el Nº 140.346, ordenando se libre la respectiva boleta de notificación a los fines de que comparezca a aceptar el cargo o se excuse del mismo.

 

En fecha 25 de noviembre de 2004, tanto el perito avaluador designado por la parte actora como por la parte demandada comparecieron a los fines de aceptar el cargo y prestar juramentación.

 

En fecha 20 de noviembre d e2004, al alguacil Edgar Rodríguez dejó constancia de haber notificado a la ciudadana Katiuska Betancourt. En fecha 20 de diciembre de 2004, la ciudadana Katiuska Betancourt, aceptó el cargo y en ese mismo acto renunció al plazo establecido y se juramentó.

 

Consta en la pieza Nº II, en el folio trescientos cincuenta y cinco (355), oficio Nº 432-04, emanado del Ministerio de Infraestructura, Dirección General de Inquilinato, en el cual informa que tomando en cuenta las referencias a inmuebles similares en el sector , así como los correctivos técnicos procedente, se estimó como canon de arrendamiento la cantidad de un millardo noventa y nueve millones trescientos doce mil setecientos sesenta y tres bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.099.312.773,70), distribuyéndolo de la siguiente manera: primero: estacionamiento con 7187,98 mts2 la cantidad de treinta y seis millones trescientos ochenta y nueve mil ciento cuarenta y ocho bolívares con setenta céntimos (Bs. 36.389.148,70), y segundo: área del hotel con 28.344,63mts2 la cantidad de un millardo sesenta y dos millones novecientos veintitrés mil seiscientos veinticinco bolívares con cero céntimos (Bs. 1.062.923.625,00).

 

En fecha 13 de enero de 2005, los apoderados judiciales de la parte intimada mediante diligencia se oponen al pedimento realizado por la parte actora, por cuanto consideran que el canon de arrendamiento establecido por la Dirección de Inquilinato, a saber, la cantidad de un millardo noventa y nueve millones trescientos doce mil setecientos sesenta y tres bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.099.312.773,70), es desproporcionado e irrito, sin señalar cuales fueron los parámetros que se tomaron en cuanta a los fines de llegar a dicha suma, violando de esta manera el debido proceso, por no motivar dicha resolución, evidenciándose la nulidad del referido oficio, por cuanto el complejo Altamira es el único en el sector, por lo que mal puede haberse realizado comparación con otros inmuebles similares, por lo que pide se desestime la petición realizada por la parte actora, a los fines de evitar un agravio constitucional.

 

En fecha 18 de enero de 2005, el juzgado cuarto de primera instancia de esta circunscripción judicial, en virtud de la resultas de la Dirección General de Inquilinato, y la diligencia realizada por los apoderados judiciales de la parte intimada en fecha 13 de enero de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil fijó oportunidad a los fines de que se designen peritos avaluadores. En fecha 24 de enero de 2005, se realizó el acto de nombramiento de los peritos valuadores, en el cual ambas partes designaron sus respectivos peritos valuadores, a saber, por la parte actora se designó al ciudadano Alfredo Elias Benzecri Padilla, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-4.116.209, debidamente inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 26.618, por parte del intimado se designó a la ciudadana Delia Marina Escorcha de Charola, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-1.377.402, debidamente inscrita en el Colegio de Ingenieros bajo el Nº 6.034, consignando carta de aceptación del cargo de ambos, respectivamente. Solicitando a su vez que se suspenda el procedimiento en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario; a lo cual se opuso la parte actora ya que el caso de marras no encuadra en los supuestos de la norma citada, siendo solo aplicada la norma en los casos de vivienda principal. Asimismo, el tribunal procedió a designar como perito avaluador al ciudadano Jesús Rojas Rosas, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-2.830.254, ordenando se libre la respectiva boleta de notificación a los fines de que comparezca a aceptar el cargo o se excuse del mismo.

 

En fecha 28 de enero de 2005, ambos peritos avaluadores comparecieron a los fines de aceptar y jurar cumplir con el cargo para el cual fueron designados. En fecha 14 de febrero de 2005, el ciudadano Jesús Rojas Rosas, aceptó el cargo y juró cumplir bien y fielmente con el mismo.

 

En fecha 13 de junio de 2005, compareció la apoderada de la depositaria La General de Depósitos Judiciales, S.A., con el objeto de presentar cuenta de los derechos correspondientes a su representada, en el juicio que por ejecución de hipoteca sigue Banco Caracas, NV contra Consorcio Barr, S.A., por la cantidad de seiscientos noventa y nueve millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 699.840.000,00), dicha participación se realizó a los fines de que en caso de desistimiento, o convenimiento, etc, sean cancelados los derechos a su representada.

 

En fecha 14 de junio de 2005, el apoderado de la parte actora en virtud del escrito presentado por la representante legal de la depositaria, solicitó que le fuera presentado la base de calculo y fundamento legal sobre el cual se determinó el referido monto, a los fines de ejercer los recursos correspondientes, por cuanto el inmueble embargado ejecutivamente no había aun pasado a custodia de la depositaria.

 

En fecha 28 de junio de 2005, la representante judicial de la parte actora, mediante diligencia señala que en el proceso se encuentran pendientes la practica de dos experticias, y a pesar de que la designación de los expertos fue realizada hace mas de cinco meses, por diversas circunstancias los expertos no han presentado sus informes, aunado a que la experta designada Delia Maria Escorcha en sustitución del ciudadano Jesús Guillermo Roos Puche, se ha visto no ha podido acudir a las reuniones, incluso manifestó sus intenciones de renunciar, provocando dilación en el proceso y agravio a su representada la situación descrita.

 

En fecha 16 de octubre de 2007, los abogados Mario Bariona y Marco Prieto, en su carácter de apoderados de Banco Carcas NV, ratifican la solicitud de que se resuelva la incidencia sobre la ejecución que se encuentra plasmada en este cuaderno, a saber: 1.- Sobre la ocupación del inmueble embargado ejecutivamente; 2.- La experticia para la fijación del monto del canon mensual; y 3.- La posesión sobre el inmueble embargado.

 

La depositaria judicial La General de Depósitos Judiciales, S.A. mediante escrito inserto en el folio 121 del cuaderno de medidas, de fecha 18 de octubre de 2007, señala que en virtud de la medida de embargo ejecutivo decreta por este juzgado, y ejecutada en fecha 18 de octubre de 2004, fue designada como depositaria judicial. Estableciéndose un primer avaluó del inmueble objeto de embargo ejecutivo la cantidad de doscientos noventa y un mil seiscientos millones de bolívares (Bs. 291.600.000.000,00), asimismo la dirección de inquilinato estableció como canon de arrendamiento la cantidad de un mil noventa y nueve millones trescientos doce mil setecientos setenta y tres bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.099.312.773,70), por lo que en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Depósito judicial y 58 de la Ley de Arancel judicial, a la depositaria por su actuación en juicio le corresponde la cantidad de mil ciento ochenta y siete millones doscientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 1.187.257.795,59), expresado de la siguiente manera: "… a) Canon de arrendamiento, Bs. 1.099.312.773,70, que se multiplica por 3% dando como resultado la suma de Bs. 32.979.383,21 mensuales. B) Bs. 32.979.383,21, multiplicado por 12 meses, que da como resultado la suma de Bs. 395.752.598,53 anuales. C) 395.752.598,53 por 3 años, que arroja la cantidad de Bs. 1.187.257.795, 59…". Finalmente, señala que en virtud de lo anteriormente descrito acompaña dicho escrito con la planilla de liquidación emitida por la depositaria judicial, a los fines de que le sean cancelados la cantidad de un millón ciento ochenta y siete millones doscientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 1.187.257.795,59).

 

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Debe este juzgador resolver sobre las incidencias surgidas en el presente cuaderno de medidas, derivadas directamente de la ejecución de la medida de embargo ejecutivo que pesa sobre el inmueble objeto de ejecución. A saber:

1.-) ¿Tiene derechos la depositaria judicial en el presente asunto a cobrar por el deposito?; ¿Debe colocársele en posesión del bien?

2.-) ¿A quien corresponde la posesión del bien embargado ejecutivamente?

3.-) ¿Debe el ejecutado continuar ocupando el inmueble y pagar el canon fijado por la Dirección de Inquilinato?

 

Sobre estas interrogantes desarrollaremos la solución, a criterio de quien suscribe, más ajustada a la realidad procesal en el presente asunto, procurando respetar en puridad de derecho, los intereses de las partes que se han visto involucradas en este proceso.

 

En este sentido, el embargo por su naturaleza es una de las medidas que consiste en la afectación jurídica, por decisión del órgano jurisdiccional, de bienes o derechos patrimoniales del presunto obligado al pago eventual de un crédito, teniendo como efecto su desposesión, junto con la consiguiente limitación de las posibilidades de su uso, goce y disposición por el presunto deudor, pues se hace nulo todo acto de administración o disposición sobre aquellos una vez entregada la cosa al depositario o participada la medida al Registrador de la propiedad, pudiendo ser perseguida por el depositario en manos de quien se encuentre. En nuestro Derecho el embargo adopta comúnmente forma de depósito, porque implica la desposesión jurídica del bien y su entrega por inventario a un órgano de auxilio judicial denominado depositario; su efecto principal es la inmovilización de los bienes afectados, los cuales deben ser conservados a disposición del tribunal en el local destinado para tal fin, hasta que cese la medida o deba procederse a su ejecución y remate.

 

Así, en el procedimiento de ejecución de hipoteca, se permite decretar el embargo del inmueble hipotecado al cuarto día siguiente a la intimación, aun cuando no esté vencido el lapso de oposición, si el deudor o el tercero poseedor no han pagado dentro de tres días, apercibidos de ejecución, prosiguiéndose el procedimiento de ejecución hasta el estado en que deba sacarse a remate la cosa embargada, cuando se suspenderá el procedimiento si se ha formulado oposición, hasta que haya sentencia definitivamente firme. Si la oposición es declarada con lugar se procede al remate del inmueble, pero también éste puede llevarse a cabo mediante caución prestada por el acreedor, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición.

 

Realizadas las consideraciones anteriores, debemos definir la naturaleza y consecuencias de la ejecución de embargo ejecutivo y el depósito constituido en este procedimiento.

 

En un sentido amplio y de acuerdo con su raíz etimológica, "depósito" es el hecho material de la entrega de una cosa en las manos de otro con la obligación de guardarla y restituirla. El depósito puede constituirse judicial o extrajudicialmente. Dicha entrega puede efectuarse por voluntad espontánea de la que da y del que recibe la cosa en depósito, como acontece en el depósito propiamente dicho, ser resultado de circunstancias apremiantes como ruina, incendio, saqueo, naufragio o cualquier otro imprevisto que determinan su colocación en un depositario ajeno al querer del depositante (depósito necesario), o ser ordenado por un juez con ocasión de un embargo o del aseguramiento de bienes litigiosos (depósito judicial). La entrega de la cosa se hace por inventario y a título de simple tenencia, para guardarla como un buen padre de familia y restituirla al ser requerido para ello. El depositante no se desprende del dominio que ejerce sobre ella. Esta tenencia no conlleva el uso o disfrute de la cosa sin el consentimiento de las partes, ni la facultad de arrendarla, darla en préstamo o empeñar la propia cosa o sus frutos, o vender éstos, sin previa autorización expresa del Tribunal, y obliga al depositario a perseguir ésta judicialmente si es desposeído de ella.

 

Esa tenencia de la cosa en poder del depositario dura hasta la terminación de la controversia que motivó tal encargo, salvo que los interesados convengan en su cesación anticipada o así lo disponga la autoridad judicial.

 

Específicamente dispone el artículo 2° de la Ley Sobre Depósito Judicial;

 

"El Depósito Judicial comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y toda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función". (Subrayado del tribunal)

 

Ergo, es menester revisar el acta levantada en fecha 18 de octubre de 2004, por la Juez Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de Caracas. En ella, la referida funcionaria declara embargado ejecutivamente el inmueble donde se encuentra construido el Conjunto Four Season, en la intersección de las avenidas Francisco de Miranda y Luis Roche de la urbanización Altamira, Municipio Chacao. En la referida acta se expresa: "…trasladándose la posesión jurídica a la Depositaria Judicial, La General de Depositos, S.A., representada en este acto por el ciudadano Argenis Rivas, antes identificado, quien acepta conforme, declarándose en consecuencia la desposesión jurídica del codemandado sobre el inmueble embargado…" Sin embargo, se observa con meridiana claridad de las actuaciones verificadas en este asunto, que la depositaria judicial, nunca ha estado en posesión material efectiva y real del inmueble.

 

Por ello, aquí se hace necesario verificar la figura del DEPÓSITO EN MANOS DEL EJECUTADO. El artículo 545 del Código de Procedimiento Civil prohíbe que el ejecutante pueda ser nombrado depositario en ningún caso, salvo disposición especial y expresa de la Ley. Esta prohibición se extiende a los funcionarios y empleados del Tribunal y alcanza a los parientes consanguíneos, dependientes y sirvientes domésticos de todas esas personas, pero no rige si el ejecutado consiente expresamente en ello. Igual prohibición existe para el ejecutado y las personas que tengan con éste las referidas relaciones de parentesco, dependencia o servidumbre, a menos que el ejecutante dé su consentimiento.

 

Esta norma admite excepciones respecto del ejecutante en los casos de una medida judicial de secuestro acordada con fundamento en los ordinales 5° y 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, cuando permite que el vendedor o el propietario puedan exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder al comprador o al arrendador, si hubiere lugar a ello.

 

Respecto del ejecutado, el artículo 11º de la Ley sobre Depósito Judicial establece una excepción al permitirle al Tribunal nombrarlo depositario judicial en medidas de carácter preventivo que recaigan sobre muebles u objetos de su hogar o habitación legalmente embargables.

 

A propósito, se ha recalcado siempre el carácter excepcional y especial de la norma que admite la constitución del depósito judicial en la persona del ejecutado, a nuestro entender, más por razones interesadas que con el deseo de profundizar en las conveniencias de que se ampliase tal posibilidad en una futura reforma de la Ley sobre Depósito Judicial, y también se ha suscitado polémica sobre la vigencia y aplicación de dicha norma por quienes interpretan que ella ha quedado derogada por el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, que es ley posterior y sólo permite que el ejecutado sea depositario con el consentimiento del ejecutante.

 

También es importante resaltar la novedad introducida por el Código de Procedimiento Civil de permitirle al ejecutado continuar ocupando el inmueble que sea objeto de una medida de embargo, a cambio de un pago mensual que debe fijar el tribunal, ajustándose a las leyes inquilinarias, pues constituye una excepción más a la privación del derecho de uso sobre la cosa que conlleva la medida de conformidad con lo establecido en el artículo 537 Código de Procedimiento Civil. Pero qué comentar del caso, bastante frecuente en la práctica, de que el ejecutado continúe ocupando el inmueble con la anuencia del ejecutante, a pesar de la declaratoria del tribunal respecto a la desposesión jurídica del bien y su entrega a un depositario, procedimiento que es usualmente denominado en el foro como un "embargo simbólico", pues también se suele dejar fijado a la entrada del inmueble un cartel alusivo a la práctica de la medida. Cuando no se llega a ejecutar real y materialmente la desposesión del inmueble, se entiende que ha quedado pendiente la posible aplicación del artículo 537 del Procedimiento Civil para que el ejecutado pueda continuar ocupándolo hasta el remate.

 

Ahora bien, consideramos que esa posibilidad nace legalmente de manera simultánea con la ejecución de la medida, porque forma parte de la actuación correspondiente, y que si no hay la solicitud o reserva expresa del ejecutante o el ofrecimiento expreso del ejecutado en el acto mismo, el ejecutante está manifestando tácitamente su consentimiento en que el ejecutado continúe en la posesión del inmueble. Entonces, puede ocurrir que el ejecutante convenga expresa o tácitamente en que el inmueble quede bajo la guarda y custodia del ejecutado. En este caso el ejecutante virtualmente asume que el ejecutado tiene más interés en cuidar la cosa propia que un tercero depositario de ella, lo cual ciertamente es más acorde con la realidad. No obstante, para poder ser considerado el propio ejecutado como depositario del bien embargado, se requiere una declaratoria expresa del tribunal en tal sentido en el acta respectiva, no sólo porque se modifica en ese supuesto la aplicación de la regla general establecida en el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil, sino porque es necesario tomarle al ejecutado el juramento de ley, para que asuma sus obligaciones como tal depositario, desde luego que sin su manifestación no está comprometido a ello. Pero si esto no se hace, ¿quien tiene en esa situación la responsabilidad legal del depósito, el depositario nombrado o el propio ejecutado? Como en las medidas de embargo sobre bienes muebles, la desposesión de los bienes embargados persigue el aseguramiento y la integridad económica de la cosa para que no sufra pérdida ni menoscabo en su valor y éste sea aplicable eventualmente a la satisfacción de la pretensión del ejecutante. Cuando el ejecutado es designado, en sustitución del depositario nombrado previamente, a petición de la parte solicitante de la medida, no vemos ningún problema, porque su comportamiento deberá ser el común a todo depositario, en cuanto a su obligación de guardar y conservar la cosa para restituirla eventualmente al cesar el depósito, siendo responsable de todos los daños y perjuicios que sufra el inmueble mientras dure éste. Esa responsabilidad es ilimitada si el depositario estuviere en mora en entregar el bien, estableciéndose su exigibilidad aún en caso de fuerza mayor, caso fortuito o hecho de un tercero.

 

Ahora bien, ¿cómo se regula la situación en que el ejecutado, sin ser nombrado depositario, continúa en posesión del inmueble embargado y hace un uso inadecuado del mismo, en previsión de que en definitiva pudiere ser privado de su propiedad? Es importante hacer notar que quedarse en el inmueble mientras pague la compensación inquilinaria aludida en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil es un derecho opcional del ejecutado que lo esté ocupando en el momento de practicarse la medida, y al ser ejercido, es vinculante para el tribunal, debido a la redacción imperativa de la norma. Ahora bien, en esta situación como en aquella de ser nombrado depositario el ejecutado, siempre los riesgos de menoscabo o deterioro del valor del bien estarán presentes. De materializarse tales riesgos, sin haberse designado depositario al ejecutado, pero por el hecho mismo de mantener la posesión del inmueble con la aceptación de la parte solicitante de la medida, aunque él esté pagando o no la compensación prevista legalmente, si algún daño ocurre, la persona a quien la autoridad judicial hubiere nombrado depositario no responderá por esos bienes sino en caso de dolo o culpa cuando hubiere dejado de informar al tribunal de la causa de cualquier hecho o circunstancia que pudiere afectar el bien y del cual haya tenido conocimiento. En cambio, el ejecutado que haya continuado ocupando el inmueble responderá en forma ordinaria, por intención, negligencia o imprudencia dañosas que le sean imputables o por abuso de derecho, si se dan los presupuestos para ello –artículo 1.185 del Código Civil.

 

Apreciamos entonces que, de hecho, la destrucción o menoscabo del bien puede concretarse indistintamente de que al ejecutado se le haya confiado o no la custodia y responsabilidad del inmueble, porque aun sin ser nombrado depositario tiene la opción legal de continuar ocupándolo. De aquí que la prevención de tales riesgos no constituye un genuino impedimento de que el ejecutado sea depositario.

 

Por lo demás, en ningún caso el ejecutado deja de tener responsabilidad legal, incluso ésta es más extensa cuando se le nombra depositario de la cosa propia. Igualmente, no vemos que sea tan radical la prohibición del artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, ni que tenga una rigidez principista, si la propia ley deja en manos de cada una de las partes que la otra pueda constituirse en depositaria, dependiendo solamente de su consentimiento recíproco, y por eso pensamos que el legislador ha venido allanando el camino para ampliar esa deseable posibilidad, dejando traslucir tal vez el criterio de que nadie mejor que el propietario de la cosa puede estar inclinado e interesado en cuidarla y mantenerla, aun no teniendo sino la nuda propiedad, razón suficiente para que se revise más exhaustivamente su falta de capacidad relativa para ser depositario de ella.

 

Sin duda, es más factible esta posibilidad en relación con el depósito de los bienes embargados que si se trata de la cosa litigiosa sometida a secuestro, porque en este caso la disputa sobre la cosa se refiere a la propiedad o a la posesión misma de ella y existe el riesgo de que se causen inconvenientes impredecibles, y por ello lo más idóneo es confiar su custodia a un tercero imparcial que también puede ser escogido por voluntad común de los contendores, como sucede con el secuestro convencional.

 

La constitución del depósito en poder del ejecutado aliviaría entonces a éste de la carga de pagar los gastos originados por la entrega de la misma a un tercero, especialmente si la medida recae sobre bienes inmuebles, cuando los gastos derivados del depósito son considerablemente más altos que en los demás casos.

 

En el Derecho Comparado encontramos claras manifestaciones de esta tendencia. El artículo 543 del Código de Procedimiento Civil del Distrito Federal Mexicano dispone que: "De todo secuestro se tendrá como depositario a la persona que nombre el acreedor, bajo su responsabilidad, mediante formal inventario". Esta modalidad no excluye el supuesto de que el nombramiento de depositario pueda recaer en el propio demandado o ejecutado, quien deberá conservar el bien con ese carácter. La reforma del Código de enero de 1987, ratificó tal posibilidad.

 

En este punto hay que hacer una especial referencia a la doctrina española, en el sentido que: "Si los bienes muebles embargados estuvieran en poder de un tercero deberá conservarlos a disposición del tribunal, y, salvo que se disponga otra cosa, será nombrado depositario judicial. El ejecutado puede ser nombrado depositario si los bienes embargados los destinara a una actividad productiva o fueran caros de transportar o almacenar. Por último, puede nombrarse depositario al acreedor ejecutante o a un tercero oído aquel, si el tribunal lo estima más conveniente."

 

Por su parte, el Código Judicial Panameño dispone: "Que cuando los bienes mandados a depositar están en poder de un tercero y se comunique a éste orden de retenerlos, quedará constituido depositario o secuestre con las consiguientes obligaciones legales. El recibo de la orden del tribunal en el sentido de que el tercero haga retención de los bienes lo convierte en secuestre sin necesidad de verificar el depósito o entrega material de las cosas secuestradas."

 

No obstante lo anotado, subsisten en Venezuela tradicionales intereses que se resisten a la posibilidad real de implementación de éste sistema y siempre han intentado impedir u obstaculizar la posibilidad de aplicación de un régimen semejante, ya que de concretarse en una futura reforma de las disposiciones relativas al depósito judicial, las empresas que prestan este servicio sufrirían una drástica disminución de los ingresos económicos que perciben actualmente. Consideramos indispensable que en lugar de crear alcabalas al procedimiento de ejecución de las medidas cautelares preventivas y definitivas, los jueces que tenemos responsabilidad en la ejecución, debemos procurar adecuar el régimen del depósito judicial a las exigencias de los nuevos tiempos y respaldar la debida interpretación normativa en beneficio de los justiciables, en orden a poder facilitar la aplicación de una tutela jurisdiccional auténticamente efectiva, transparente y expedita, accesible a todos los ciudadanos por igual, como persigue garantizarlo nuestra Carta Constitucional.

 

Nos inclinamos entonces por los criterios que sugieren una ampliación más específica de la posibilidad que se constituya el depósito judicial en manos del ejecutado, sustentándose en que no existen reales diferencias entre confiarle al ejecutado la custodia y responsabilidad del bien o instituirlo como depositario judicial. En ambos casos el ejecutado permanece en posesión del bien y es más probable que cuide la cosa propia con la diligencia de un buen padre de familia, sin que su comportamiento deje de estar sometido a responsabilidades legales capaces de disuadirlo de obrar con descuido o mala fe. En efecto, a favor de la conveniencia de constituir como depositario al ejecutado existe la responsabilidad directa que éste tendría como guardador de la cosa, al estar vinculado por una obligación de resultado y no de medios, la cual no puede eludirse sino cuando la pérdida o daño que sufra la cosa provengan de una causa extraña no imputable. En cambio, el nombramiento de otra persona como depositaria, pero confiando el bien a la custodia y responsabilidad del ejecutado, supone que aquélla sólo está vinculada por una obligación de medios y no de resultado, que le permite excusarse de responsabilidad si demuestra haber sido diligente en gestionar el asunto ante el ejecutado y en informar al tribunal sobre la amenaza o principio de daño que haya sido previsible para él. Existen además sanciones penales para quienes, siendo o no depositarios, cometan hechos de apropiación, enajenación, gravamen, ocultamiento, destrucción o depreciación de los bienes afectados por medidas judiciales.

 

Con base en las consideraciones previamente formuladas, tomando como premisa que todos los jueces, sin distingo de categoría, tienen la obligación constitucional de dar la mas adecuada y cercana interpretación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a los criterios señalados por la jurisprudencia; este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

 

PRIMERO: La desposesión jurídica implica la imposibilidad de disposición lo cual se consolida en cuanto a sus efectos sustanciales mediante la participación al Registrador Inmobiliario de la jurisdicción donde esté ubicado el bien, con su precisa identificación, a fin de que se abstenga de inscribir cualquier acto de gravamen o enajenación del inmueble embargado, haciéndose dicho funcionario personalmente responsable de los daños y perjuicios que cause el incumplimiento de la orden judicial. Del cumplimiento de este requisito se debe dejar constancia en el expediente, mediante la copia del oficio remitido y la respuesta del registrador. Luego, con más exactitud, se traba el embargo del inmueble o derecho real al consumarse su ejecución y documentarse esta diligencia en el acta respectiva y se formalizan en plenitud sus efectos cuando se participa su práctica al registro correspondiente, como efectivamente sucedió en el presente caso.

 

SEGUNDO: Al no haber estado la depositaria judicial La General de Depósitos Judiciales, S.A., en posesión real y efectiva del inmueble que fue objeto del embargo ejecutivo decretado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y materializado por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ello se evidencia del acta de fecha 18 de octubre de 2004, donde no aparece mención de haber tomado posesión real del inmueble; de la inspección judicial que realizara la referida depositaria judicial a la parte demandada en fecha 2 de agosto de 2006 por intermedio del Juzgado Vigésimo de Municipio de esta misma circunscripción judicial, y de las actuaciones que cursan en el cuaderno de medidas y la pieza principal, que demuestran que La General de Depósitos Judiciales, S.A. NUNCA ha estado en posesión material y efectiva del inmueble embargado, el cual ha estado bajo la guarda y custodia –característica principal del deposito judicial- del ejecutado CONSORCIO BARR, S.A., lo que trae como resultado que la depositaria judicial no tenga derecho alguno a cobrar cantidad de dinero en este proceso, derivado del deposito judicial del inmueble. En cuanto a las actuaciones que se hayan verificado por parte de la depositaria La General de Depósitos Judiciales, S.A., verbigracia: la inspección in comento y las diversas solicitudes o actuaciones que se hayan verificado en el expediente, las mismas no pueden ser apreciadas por este juzgador en base a los razonamientos antes declarados; sin embargo, considera equitativo a la naturaleza de la presente decisión, estimar procedente que la empresa depositaria pueda cobrar los gastos en que incurrió por desconocimiento de la interpretación que aquí se señala, ajenos al deposito mismo, debiendo presentar una cuenta definitiva, dentro del plazo legal, una vez quede firme la presente decisión.

 

TERCERO: El demandado ejecutado CONSORCIO BARR, S.A. ha continuado en posesión ininterrumpida del inmueble por haberlo consentido el ejecutante y los órganos jurisdiccionales que hemos intervenido en el asunto. Así, en virtud de su posesión, se han verificado en este asunto una serie de actos procesales orientados a dar estricto cumplimiento a la fijación del canon que debe pagar el demandado por continuar ocupando el inmueble de conformidad con lo establecido en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo refiere de manera clara: "Si el ejecutado ocupare el inmueble, el Tribunal fijará la cantidad que debe pagar éste para continuar ocupándolo hasta el remate, ajustándose en lo posible a las disposiciones sobre regulación de alquileres. Los pagos se efectuarán por mensualidades anticipadas y en caso de incumplimiento el Tribunal ordenará la desocupación del inmueble y la llevará a cabo utilizando para ello la fuerza pública si fuere necesario." Por ende, al ser potestad del tribunal realizar la fijación, considerando el tiempo transcurrido y las incidencias que pudieren suscitarse en este proceso, lo cual atenta contra el principio constitucional de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, acuerda de manera expresa que el demandado CONSORCIO BARR, S.A. deberá pagar el canon de arrendamiento fijado por la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura, mediante oficio Nº 432-04, por la cantidad de un millón noventa y nueve mil trescientos doce bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (BsF. 1.099.312,77) mensuales; desde el mes de noviembre de 2004, inclusive, hasta la presente fecha. Por la magnitud del monto, el demandado tendrá un lapso para su consignación por ante este tribunal de treinta (30) días hábiles bancarios, para tener derecho a continuar ocupando el inmueble. Las cantidades de dinero serán colocadas en una cuenta de ahorros que se ordenará abrir a tales efectos, sin perjuicio de las compensaciones a que hubiere lugar, una vez determinado por los peritos el definitivo canon que deba pagar el demandado, en virtud de la impugnación realizada por los abogados del CONSORCIO BARR, S.A y en aplicación de los establecido en el artículo 581 eiusdem. En este sentido, se ordena notificar a los peritos designados Alfredo Benzecri, Marina escorcha y Jesús Rojas, para que al segundo (2º) día de despacho siguiente, a la última de las notificaciones que de ellos se hiciere, a las 11:00 a.m., comparezcan al tribunal a informar el inicio de las actuaciones orientadas a establecer el canon que en definitiva será presentado al tribunal en la incidencia surgida. En caso de alguno de ellos no comparezca en la oportunidad fijada, será revocado su nombramiento, procediendo el tribunal a nombrar en su lugar otro auxiliar que desempeñe su función. Cúmplase.

EL JUEZ,

 

HUMBERTO J. ANGRISANO SILVA

LA SECRETARIA,

 

LISETTE GARCIA GANDICA

HJAS/lgg.-

EXP. N° 13.317